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EL NUEVO ROL DE LAS EMPRESAS – Sociedades BIC

Los retos que ha asumido nuestro país en los últimos días y en especial las dificultades que se han evidenciado en el sector empresarial y su entorno, repercuten en la necesidad de crear soluciones que no solo alivien a corto plazo las problemáticas asociadas a la rentabilidad, sino a cuestionar el rol que las empresas tienen como generadoras de bienestar en una sociedad con altos índices de desigualdad, desempleo y pobreza como lo muestran las cifras de nuestro país. Al respecto, el artículo 333 de la Constitución Política, designó que la empresa como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones, las cuales están definidas en el marco de nuestro catalogo constitucional.

La desaceleración productiva de los últimos días muestra la capacidad del rol colectivo y la necesidad de lograr consensos para llegar a compromisos reales sobre las prácticas sociales, laborales y ambientales que beneficien a la sociedad en general, y que encuentran en la empresa un aliado estratégico para iniciar acciones que permitan dar un correcto abordaje a esta problemática.

Si bien la implementación de prácticas de responsabilidad social empresarial en el país ha incrementado, las demandas que se han hecho evidentes reflejan que estas no han sido suficientes. Aunque es claro que el Estado es el garante de los derechos reclamados y quien debe tramitar las demandas colectivas, es necesario reconocer el rol que las empresas pueden jugar en este panorama, por lo cual se hace imperativo reconocer algunas estrategias que se han creado en aras de efectuar la sinergia entre los compromisos ambientales, laborales y sociales, en paralelo a la creación de valor económico.

Las Sociedades Comerciales de Beneficio e Interés Colectivo (BIC), buscan ejecutar prácticas alineadas con los objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) de las Naciones Unidas. Las mismas obedecen a un llamado internacional por crear mejores empresas “Better Business” que tengan propósitos de valor colectivo, y que respondan a las necesidades que diariamente se evidencian en los Estados.  

En Colombia dichas sociedades se crearon en virtud de la la Ley 1901 de 2018 y  se reglamentaron mediante el Decreto 2046 de 2019, como:

“empresas colombianas configuradas como sociedades de naturaleza comercial, que voluntariamente se proponen combinar las ventajas de su actividad comercial y económica con acciones concretas para proponer el bienestar de sus trabajadores, aportar a la equidad social del país y contribuir a la protección del medio ambiente”.

Así, su implementación es una garantía de contribución social y económica al país, necesaria en el panorama actual.

Es por esto que se pretende a continuación mostrar algunos datos a tener en consideración sobre la existencia de dichas sociedades:

¿Cómo adquirir la condición BIC?

  1. Aprobar la decisión de adoptar la condición BIC por parte de la junta de socios o asamblea de accionistas.
  2. Reformar los estatutos de la Compañía agregando en la razón social la expresión Beneficio e Interés Colectivo o la sigla BIC, al igual que incluir en el objeto social una actividad BIC por dimensión de compromiso (modelo de negocio, gobierno corporativo, prácticas laborales, prácticas ambientales y prácticas con la comunidad).
  3. Acercarse a la Cámara de Comercio competente para realizar el registro y adoptar la condición BIC.

5 dimensiones de compromiso de las sociedades BIC

Las cinco (5) dimensiones a las cuales se deben comprometer las sociedades BIC son:

  1. Modelo de negocio equitativo con prácticas de comercio justo
  2. Gobierno corporativo diverso y transparente
  3. Prácticas laborales de remuneración salarial razonable, incentivos a la capacitación y desarrollo profesional, además de flexibilidad laboral y preocupación por el bienestar de sus empleados
  4. Prácticas ambientales amigables en donde se efectúen anualmente auditorías sobre la eficiencia de los recursos naturales usados, la supervisión de las emisiones de gases efecto invernadero, implementación de programas de reciclaje, utilización de fuentes de energía renovable y capacitación al personal en la misión ambiental de la sociedad
  5. Prácticas con la comunidad que creen opciones de trabajo y el incentivo de actividades de voluntariado y alianzas con fundaciones para el apoyo de obras sociales en interés de la comunidad

¿Qué beneficios tiene ser una sociedad BIC?

  1. Portafolio preferencial de servicios en material de propiedad industrial ante la Superintendencia de Industria y Comercio
  2. Acceso preferencial a líneas de crédito que para tal efecto se creen por el gobierno nacional
  3. Las utilidades repartidas a través de acciones a trabajadores de las sociedades BIC y que sean contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, serán tratada como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional en la declaración correspondiente a ese año
  4. Creación de valor y tejido social en el país a través de su modelo de negocios, saldando brechas laborales, contribuyendo a la generación de empleo y disminución de la desigualdad, al igual que la generación de procesos sostenibles

¿Cuáles son las obligaciones a las cuales están sujetas las sociedades BIC?

La obligación principal de las sociedades BIC es la presentación de un informe anual a la Superintendencia de Sociedades, en donde se incluya el reporte de los impactos generados a través de las acciones directas hacia las cinco dimensiones de compromiso. Este debe ser realizado con base en uno de los estándares independientes reconocidos por la superintendencia, dentro de los cuales se incluye:

  1. Certificación de sociedad tipo B, de B Corporation
  2. Estándares GRI, de la iniciativa de Reporte Global
  3. Norma ISO 26000 de Responsabilidad Social Empresarial de la Organización Internacional de Normalización (ISO)
  4. Guía para la Acción Empresarial en los Objetivos de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas (SDG Compass) y el Consejo Empresarial Mundial para el Desarrollo Sostenible (WBCSD)
  5. Normas AA1000 de Relacionamiento y Responsabilidad Social de AccountAbility

MANGLAR ABOGADOS S.A.S – Somos especialistas en Derecho Ambiental

Alcantarillado en Zonas Francas ¿Prestación de un servicio público?

La complejidad jurídica sobre los vertimientos en el país suscita diferentes debates que aún hoy, después de la expedición de la Resolución 0631 de 2015, el Decreto 050 de 2018, la Ley 1955 de 2019, siguen vigentes, y que la institucionalidad no ha podido, incluso desde los nuevos intentos de reglamentación, saldar los vacíos que en la materia existen. Los distintos escenarios que la normatividad no ha podido reglamentar, además de las discusiones interpretativas, derivan en dificultades de seguridad jurídica que ponen en entredicho el entramado institucional y que en ocasiones aleja la inversión en nuestro país, y lo más preocupante, pone en riesgo al recurso hídrico.

Sobre el particular ha surgido un debate relativo a los vertimientos generados en el marco de las empresas que se encuentran al interior de las zonas francas o zonas industriales, empresas que en sus vertimientos descargan aguas residuales domésticas o no domésticas dependiendo de su operación. Sin embargo el punto trascendental, parte de cuestionarse en dónde realizan estas empresas las descargas, pues en su gran mayoría, las zonas francas o industriales prestan el servicio de recolección de sus aguas, y en otras incluso prestan servicios de tratamiento, contando con permisos de vertimientos para realizar la descarga.

Esta situación, hace que valga la pena preguntarse, si la recolección de estas aguas por parte de estas Zonas, sin constituirse como empresas de servicio público, pueden catalogarse como prestación del servicio de alcantarillado. Lo anterior, teniendo en cuenta que dentro de las consideraciones técnicas de las redes de alcantarillado que designa la Resolución 330 del 2017 expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, por medio de la cual se adoptó el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS, los sistemas de recolección y transporte de aguas residuales domésticas e industriales sin infraestructura para el tratamiento son considerados como tal.

En este sentido, la prestación del servicio de alcantarillado está ligada puntualmente a la recolección de residuos líquidos, sin que demande necesariamente el tratamiento, siempre y cuando se esté en el marco de las operaciones que realice quienes pueden ser considerados como personas prestadoras de servicios públicos de acuerdo con las prerrogativas del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, consideradas como aquellas que “(…) produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos”.

Por tanto, ante la recolección y descarga de aguas residuales, además de contar con toda la infraestructura necesaria para tal fin, pareciera que las zonas francas se encuentran produciendo los servicios propios objeto de las empresas prestadores del servicio público de alcantarillado, bajo una figura de vinculación económica directa que usualmente se refleja en la fijación de una tasa porcentual de la tasa retributiva que debe cancelar la administración por la descarga final, la cual es recaudada a cada una de las industrias de la zona, y en unos cobros de administración en los que seguramente se incluye esta prestación.

Vale entonces la pena llamar la atención y preguntarse, si estaríamos en presencia de la figura de prestación del servicio, o si por el contrario cada una de las empresas que se encuentre al interior de la zona franca, deberá solicitar sus permisos de vertimientos, aún cuando ellos no hagan su descarga de manera directa al cuerpo receptor (suelo o agua superficial), y de ser así, ¿de quién sería la responsabilidad del vertimiento final? ¿cómo se realizaría el cobro de la tasa retributiva?

Igualmente, es importante hacer énfasis acerca de la verdadera naturaleza de los alcantarillados, pues en muchos casos y ante los incumplimientos evidentes que se han presentado frente a los PSMV, los problemas de contaminación los asumen los cuerpos receptores. De acuerdo con información del Plan Director de Agua y Saneamiento Básico (2018) en el país tan solo el 48% de las aguas residuales son tratadas y el estado de los sistemas de tratamiento no es óptimo, deteriorando las fuentes receptoras, lo cual se refleja en un alto índice de riesgo para la calidad del agua potable (IRCA) del recurso suministrado para consumo humano.

En este sentido, la prestación del servicio público de alcantarillado por parte de privados podría alivianar las cargas contaminantes, siendo una solución al panorama expuesto anteriormente. Así las cosas, retomando la discusión que se está gestando, vale la pena preguntarse si el control adicional para cada uno de los generadores de vertimientos indirectos a través de permisos y demás obligaciones cumple con el fin de preservar el recurso hídrico, o si por el contrario basta con que quien disponga directamente cumpla con todas las prerrogativas que garanticen el cumplimiento de los límites permisibles en su totalidad, tal como en su momento lo pensó el Plan Nacional de Desarrollo, Ley 1955 de 2019.

Manglar Abogados S.A.S – Somos especialistas en Derecho Ambiental

 

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Emergencia Sanitaria en Cali

Declaratoria de Emergencia Sanitaria y Ambiental en el Distrito de Santiago de Cali

En el marco del Paro Nacional que se desarrolla desde el pasado 28 de abril de 2021, la situación de orden público ha llevado a la interrupción de la prestación eficiente del servicio de aseo debido a las restricciones en la movilidad que han afectado las rutas de los vehículos recolectores y la evacuación de los residuos al relleno sanitario del municipio de Yotoco. Se calcula que diariamente el Distrito produce 2500 toneladas de las cuales tan solo se están pudiendo recolectar un total de 750, esto sin contar con que alrededor del 50% de las bodegas y centros de acopio se encuentra fuera de funcionamiento.

Por tal razón, atendiendo a los mandatos constitucionales el Distrito ha declarado emergencia sanitaria y ambiental por contingencia en la recolección de residuos. Lo que implica que se adoptarán medidas transitorias para asegurar la prestación del servicio de aseo en el municipio. De acuerdo con el boletín de prensa publicado por la Unidad Administrativa Especial de Servicio Públicos Municipales (UAESPM Cali), estas incluirán:

  • La creación de Puntos De Almacenamiento de Residuos Sólidos de Emergencia – PARSE-, en donde se realizará la disposición de desechos de manera temporal, en aras de contribuir a la labor de los operadores
  • La conformación de una Comisión Interinstitucional para la Gestión de Residuos Sólidos con el fin de crear mecanismos de solución en la prestación del servicio
  • El fortalecimiento de gestiones interinstitucionales para mantener abierto el corredor sanitario hasta el relleno sanitario y el abastecimiento de combustible de los vehículos relacionados con la prestación del servicio de aseo
  • El diálogo con los líderes del paro para establecer la seguridad durante la operación de evacuación al relleno sanitario de los residuos

Es por esta razón y en aras de poder aportar elementos a la solución de esta problemática desde Reva Colombia, Reusapp y Manglar Abogados sugerimos la implementación de las siguientes acciones:

 

Manglar Abogados S.A.S – Somos especialistas en Derecho Ambiental  

REVA Colombia – Transformamos residuos en recursos

Reusapp – Haz parte de la semilla 

Análisis ambiental del proyecto de reforma tributaria “Ley de Solidaridad Sostenible”

El Proyecto de reforma tributaria No. 594 de 2021, presentado por el Gobierno Nacional, “Ley de Solidaridad Sostenible”, plantea como objetivo principal (artículo 1) optimizar la política fiscal para consolidar una infraestructura de equidad en un marco de sostenibilidad de las finanzas públicas. Bajo este objetivo, plantea el Gobierno, que una redistribución de las cargas ambientales, incentiva el desarrollo sostenible y el crecimiento limpio.

Sin embargo, vale la pena hacer un análisis de si las medidas establecidas en el proyecto de reforma, están acorde a las disposiciones que el mismo Gobierno Nacional se ha planteado para fortalecer un Estado que piense en el crecimiento verde, la economía circular y la conservación y protección de los recursos naturales, como manera de garantizar un verdadero y adecuado desarrollo sostenible.

El desarrollo del presente análisis fijado abordará de manera enunciativa tres casos de manera especial: 1) Fuentes no convencionales de energía; 2) Deforestación y 3) plásticos de un solo uso.

Fuentes no convencionales de energía:

Como parte de los compromisos adquiridos como país perteneciente a la OCDE, Colombia había alcanzado un nivel importante de estrategias en pro del crecimiento sostenible, promocionando la implementación de las energías renovables por su potencial en la matriz energética. Así las cosas, durante los últimos CONPES desarrollados, la reglamentación expedida en los anteriores años y la Política Nacional de Cambio Climático que propende dentro de sus líneas estratégicas el potencial de las energías renovables no convencionales, habían cimentado las bases legales y tributarias para la transición en energías renovables, facilitando su acceso, financiación y la obtención de beneficios por su inversión.

Tales beneficios no solo han apuntado a la inversión privada, también han impulsado la financiación de proyectos de generación de energías alternativas renovables a través del sistema general de regalías, en donde las entidades territoriales pueden participar en los proyectos de generación, distribución, comercialización y autogeneración a pequeña escala y generación distribuida con FNCE, priorizando el sector rural, en especial aquellas zonas no interconectadas, pues es aquí donde estas fuentes plantean una solución relevante para las realidades sociales del país.

No obstante el artículo del proyecto de reforma decidió incluir partidas arancelarias y grabar con el 5% de la tarifa del IVA, los siguientes productos:

  • Inversor de energía para sistema de energía solar con paneles
  • Paneles solares
  • Controlador de carga para sistema de energía solar con paneles.
  • Compra venta de maquinaria y equipos destinados al desarrollo de proyectos o actividades registrados en el Registro Nacional de Reducción de Gases de Efecto Invernadero, que generen y certifiquen reducciones de Gases de Efecto Invernadero.
  • Bicicletas y bicicletas eléctricas.
  • Motocicletas eléctricos.
  • Patinetas eléctricas.

A nuestro juicio dicha consideración plantea un retroceso en la implementación y el cumplimiento de las políticas de crecimiento verde, pues la adición de las partidas arancelarias van en contravía con los lineamientos nacionales ya impartidos, generando no solo problemas de seguridad jurídica en los inversionistas, sino pudiendo tener repercusiones en los compromisos que tiene Colombia en la reducción de GEI, las políticas de crecimiento verde y las oportunidades en conectividad y calidad de vida para la zona rural, pues es un claro desincentivo al desarrollo de energías renovables no convencionales y de opciones que puedan contribuir a frenar el cambio climático.

Deforestación

El Gobierno Nacional mediante el documento CONPES 4021 de 2020 “Política nacional para el control de la deforestación y la gestión sostenible de los bosques” reconoce que uno de los factores que más incrementan la deforestación tienen una relación directa con diversos fenomenos de praderización orientados hacia malas prácticas de ganadería extensiva o acaparamiento de tierras por parte de inversores que buscan la valorización de nuevas áreas productivas o la generación de rentas.

Por su parte en el CONPES 3934 de 2018 “Política de Crecimiento verde” se fija que el servicio de extensión agropecuaria incorpora en pocos casos elementos de gestión ambiental y gestión del suelo. De igual forma, la Revista Portafolio, determinó en el escrito “Ganadería y Agricultura: Uso de la tierra” que “del total de tierras destinadas a la producción agropecuaria, el 8,8% se dedica a la agricultura, el 74% a las actividades pecuarias, el 15% se mantiene en bosques naturales, plantaciones forestales, y el 2,2%, en otros usos”.

Ahora bien, la propuesta de reforma tributaria genera una ampliación de los servicios excluidos del impuesto de ventas, entre las que se encuentran diversos elementos para el desarrollo de actividades agropecuarias. No obstante ninguno de los servicios excluidos, planea atacar las problemáticas identificadas en los CONPES mencionados, pudiendo en consecuencia generar un incentivo contrario, que incremente la deforestación o la distorsión en el uso de los suelos y en consecuencia incrementando la problemática ambiental identificada.

Plásticos de un solo uso

Dentro del gran conglomerado de modificaciones que pretende aplicar el Gobierno, la “Ley de Solidaridad Sostenible”, en su Capítulo III establece un impuesto nacional sobre plásticos de un solo uso. El impuesto aplicaría sobre las ventas e importaciones de plásticos de un solo uso utilizados para envasas, embalar o empacar, cuyo valor deberían pagar los productores e importadores de dichos bienes y consistiría en una tarifa impositiva de 0,00005 UVT por cada (1) gramo del envase, embalaje o empaque. El recaudo del impuesto se destinaría al Fondo de Cambio Climático y Desarrollo Sostenible -FONCLIMA.

De acuerdo con la exposición de Motivos del Proyecto de Ley, el impuesto cobra relevancia por los altos niveles de contaminación de las fuentes hídricas y los suelos, causada en gran parte por la inadecuada gestión de residuos, de los cuales los plásticos representan un gran porcentaje. (Rhodes, 2018).  Así las cosas, los proponentes de la reforma tributaria resaltan la importancia de los impuestos de carácter ambiental, empleados para cubrir los costos asociados con la contaminación en los países y obtener fondos económicos para acciones de mitigación frente al cambio climático (Banco Mundial, 2019, págs. 8-13).

El panorama internacional de los últimos años parece respaldar la iniciativa, con ejemplos de disposiciones jurídicas relacionadas con desincentivos al uso de plásticos, como la Directiva 2019/904 de la Unión Europea, la Circular 2030 del 2020 en España, la Ley 5323 del 2019 del Estado de Washington (EE. UU), la Ley 21.100 de 2018 del Ministerio del Medio Ambiente de Chile, y la Notificación Oficial del 28 de febrero de 2017 del Secretario de Medio Ambiente y Recursos Naturales de Kenia. No obstante, no todas las normas en cita corresponden a gravamenes sobre bienes plásticos, además, en vista de las realidades propias que enfrenta Colombia, surge un gran interrogante, ¿Es realmente el impuesto a los plásticos una solución ambiental y económicamente justificable para solventar eficazmente la problemática colombiana de contaminación por la inadecuada gestión de estos productos?  

Por último, vale la pena resaltar el planteamiento de crear una certificación de economía circular, el cual más allá de ser una buena iniciativa de la reforma, es algo que el Gobierno Nacional debería plantear en aras de disminuir el uso de recursos y generar una mayor protección a nuestros recursos naturales.

Somos especialistas en derecho ambiental

 

El RUIA y su relación con los procesos sancionatorios ambientales

Registro Único de Infractores Ambientales – Ley 1333 de 2009 

El Registro Único de Infractores Ambientales – RUIA, fue creado a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1333, como un registro público y de fácil acceso para todos, para lo cual se dispuso que dicha plataforma, debe ser actualizada cada mes por las autoridades ambientales competentes.

La importancia de dicho registro, es que en el se encuentran todas las sanciones que en el marco del artículo 40 de la Ley 1333 de 2009, hayan sido impuestas por autoridades ambientales en Colombia, esto es, multas, cierres temporales o definitivos de establecimientos o actividades, revocatorias o suspensiones de autorizaciones ambientales, demoliciones de obra, decomiso o restitución de especies y especímenes, y/o trabajo comunitario.

Ahora bien, el mencionado Registro fue reglamentado por la Resolución 415 del 1 de marzo de 2010, en la cual se determina que su publicación se dará a través de la Ventanilla Integral de Trámites Ambientales en Línea -VITAL[1], la cual actualmente es administrada por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

No obstante lo anterior, la publicación de las infracciones y su permanencia en el Registro, fueron reglamentadas por la mencionada Resolución 415 de 2010, la cual limita a ciertos tiempos el reporte realizado por las autoridades ambientales. Así, menciona la norma, que  se publicará desde la ejecutoria de la providencia del acto administrativo que impuso la sanción hasta:

  • Seis (6) meses contados a partir del pago de la multa, cuando la multa se haya impuesto por incumplimiento de la normatividad ambiental sin afectación al medio ambiente.
  • Un (1) año, contado a partir del pago de la sanción de multa. 
  • Un (1) año contado a partir del inicio de las actividades de trabajo comunitario ordenadas.
  • Un (1) año contado a partir de la demolición de la obra a costa del infractor. 
  • Un (1) año contado a partir del cierre temporal del establecimiento o servicio. 
  • Dos años (2) contados a partir del cierre temporal o definitivo del establecimiento o servicio.
    – Dos (2) años contados desde el decomiso definitivo o restitución de especímenes y especies de flora o fauna.
  • Dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que impuso la sanción de revocatoria o caducidad de la licencia ambiental, autorización, concesión, permiso o registro.
  • Cuando así sea ordenado por una autoridad judicial.
  • Cuando el acto administrativo que impuso la sanción haya sido suspendido provisionalmente.

Ahora bien, vale la pena destacar que sin duda uno de las grandes utilidades del RUIA, se encuentra en poder dar aplicación a lo fijado en el numeral 1° del Artículo 7 de la Ley 1333 de 2009: 

CAUSALES DE AGRAVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EN MATERIA AMBIENTAL. Son circunstancias agravantes en materia ambiental las siguientes: 1. Reincidencia. En todos los casos la autoridad deberá consultar el RUIA y cualquier otro medio que provea información sobre el comportamiento pasado del infractor. (…).

Sin embargo , como se estableció, las causales de permanencia temporal en el RUIA, descritas en la Resolución 415 de 2010 podrían limitar o perjudicar la correcta aplicación del numeral 1° del Artículo 7 de la Ley 1333 de 2009, puesto que, no se podría consultar en dicho sistema, una vez eliminado el reporte, si un infractor ha sido sancionado en el pasado por infracción de la norma ambiental vigente o ha sido comisor de daños al medio ambiente, esto, para constatar si es reincidente o no.

El MADS por medio del Concepto No. 2102-2-07146 del 11 de marzo de 2021 indicó al respecto que “(…) las fuentes para determinar la reincidencia son al menos dos, la primera que corresponde al RUIA, y la segunda, el medio del cual se pueda tener información, pudiéndose entender este como el historial de información que debe tener en cada entidad respecto de sus procesos sancionatorios (…)”

Conforme a ello, deberá así mismo entenderse que la prueba de reincidencia diferente al RUIA y que obre en archivos de la entidad deberá contener como característica que la sanción corresponde a la aplicada bajo los fundamentos de la Ley 1333 de 2009.

En suma, señaló el mismo Ministerio en el Concepto expuesto que, así se dé de baja del sistema el reporte de un infractor en el RUIA, esto no hace que el mismo pierda su carácter como reincidente, pues tal circunstancia no se determina a partir del reporte y la vigencia de este en el RUIA, sino a partir de la firmeza de la declaratoria de su responsabilidad.

Por otra parte, ha sido materia de debate las consideraciones sobre cuándo se considera reincidente un infractor, ya que algunas autoridades ambientales han determinado que, será concebido como reincidente, aquel infractor que en el pasado fue sancionado dentro del marco de la Ley 1333 de 2009, cualesquiera que hayan sido las conductas por la cuales fue objeto de sanción. Sin embargo, en el Concepto 2102-2-07146 del 11 de marzo de 2021, el MADS manifestó que:

(…) las acciones u omisiones o daño que den origen a la aplicación de esta circunstancia de agravación dentro de un nuevo proceso sancionatorio deberán estar guiadas por la adecuación al caso de conformidad con el comportamiento pasado del infractor.

Para finalizar, valdría la pena preguntarse, si la postura del MADS es considerar que la circunstancia agravante por reincidencia de un infractor, se presenta siempre y cuando la conducta por la cual se le está investigando tenga una relación fáctica con aquella por la que fue sancionado en el pasado, o si por el contrario, cualquier infracción que haya sido sancionada en materia ambiental, puede considerarse reincidencia.

Somos especialistas en derecho ambiental

Se amplía el plazo para modificar los manuales de compensaciones en los procesos de licenciamiento ambiental y otros.

Resolución 370 del 15 de abril de 2021 – Licencia ambiental, permiso de aprovechamiento forestal único o sustracción de área de reserva forestal nacional o regional.

Mediante la Resolución 256 de 2018 el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible adoptó la actualización del manual de compensaciones del componente Biótico en ecosistemas terrestres para los proyectos, obras o actividades relacionadas con obtención de licencia ambiental, permiso de aprovechamiento forestal único o sustracción de área de reserva forestal nacional o regional, en lo concerniente a las medidas de compensación. Se debe recordar que dicho manual se encontraba anteriormente establecido en la Resolución  1517 de 2012.

En el mencionado acto administrativo se planteó que, a partir de su expedición los nuevos proyectos en lo concerniente a las medidas de compensación debían ajustarse a este manual, así como también aquellos proyectos, obras o actividades que contaran con auto de inicio para la obtención de los permisos o trámites establecidos. De igual forma y de manera potestativa, las medidas de compensación fijadas en los actos administrativos en los cuales se otorgó la licencia, el permiso o el trámite, podrían ser modificados previa aprobación de la propuesta por parte de la Autoridad Ambiental competente. Dicha propuesta de modificación de las medidas de compensación debió haber sido presentada ante la autoridad ambiental en un plazo no mayor a seis (6) meses, contados a partir de la entrada en vigencia de la Resolución 256 de 2018, esto es el 4 de marzo de 2018.

No obstante, lo anterior mediante Resolución 1428 del 31 de julio de 2018 se derogó el régimen de transición fijado en la Resolución 256 de 2018 y se determinó que para aquellos actos administrativos que continuaban con su proceso de evaluación por parte de la autoridad ambiental, solo si el usuario lo consideraba pertinente podría acogerse al manual de compensación, en lo concerniente al donde y cómo implementar dichas medidas. De igual forma fijó que en aquellos casos en que ya se hubiera obtenido los permisos o los trámites se podrían acoger de igual forma al mencionado manual. En todo caso se determinó en el acto administrativo, que la propuesta de modificación debía ser presentada hasta el 31 de diciembre de 2018.

Ahora bien, mediante la Resolución No. 370 del 15 de abril de 2021, el Ministerio otorgó la posibilidad para que en un plazo de doce (12) meses los usuarios o titulares de licencias ambientales, permisos de aprovechamiento forestal único y autorizaciones de sustracción de áreas de reserva forestal nacional o regional que se encuentren bajo un régimen anterior al regulado por la Resolución No. 256 del 22 de febrero de 2018 pudieran acogerse al actual manual de compensaciones del componente biótico. Para tal efecto una vez presentada la propuesta durante este periodo de tiempo, la autoridad ambiental evaluará la viabilidad de aprobación respecto del dónde y cómo implementar las medidas de compensación.

 

Somos especialistas en Derecho Ambiental

 

 

 

Se estudian en el Congreso dos proyectos de Ley para modificar la Ley 1333 de 2009

PROYECTOS DE LEY PRETENDEN MODIFICAR EL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO AMBIENTAL ESTABLECIDO EN LA LEY 1333 DE 2009

En el pasado mes de marzo se radicaron ante el Congreso de la República los proyectos de ley No. 424 y 425 de 2021, a través de los cuales se pretende  ajustar el procedimiento sancionatorio ambiental estipulado en la Ley 1333 de 2009. Lo anterior, en aras de poder contribuir a una mayor eficacia y eficiencia en las investigaciones que se llevan a cabo por las infracciones ambientales y poder contribuir con esto a una mejora de las condiciones ambientales en nuestro país. 

Vale la pena advertir que uno de los proyectos mencionados plantea cambios importantes en la legislación ambiental, pues establece otro tipo de responsabilidad (objetiva) y determina la posibilidad de hablar de responsabilidad solidaria en esta materia. Por su parte, el segundo proyecto parte de la base de mantener la actual legislación sancionatoria, pero realizando ciertas aclaraciones y modificaciones que propende por dar mayor claridad tanto a las autoridades ambientales como a quienes intervienen en el uso de los recursos naturales. 

Así las cosas, de los proyectos de Ley mencionados, se puede destacar lo siguiente: 

Proyecto de Ley No. 424 (consulte aquí el Proyecto de Ley)

  • Determina que la responsabilidad ambiental será objetiva, solidaria, subsidiaria e integral. 
  • Establece que los procedimientos sancionatorios ambientales son públicos.
  • Instituye la amonestación escrita como sanción, en donde será posible exigir los correctivos necesarios para la atención de la situación que genera peligro o riesgo.
  • Regula el trabajo comunitario en materia ambiental como medida reparatoria, dependiendo de las circunstancias sociales y económicas del infractor.
  • Reglamenta la posibilidad de colaboración con países vecinos para la investigación y sanción de delitos ambientales en zonas de frontera.
  • Comprende la transición a un procedimiento administrativo sancionatorio verbal sumario por parte de las autoridades con potestad sancionatoria ambiental.
  • Establece un marco para la posterior reglamentación de mecanismos financieros de garantía en materia de responsabilidad por daños al ambiente, a través de pólizas de seguro, aval o fiducia en garantía.

Proyecto de Ley No. 425 (consulte aquí el Proyecto de Ley)

De este proyecto se destacan las siguientes propuestas:

  • Se anexará como causal de cesación del procedimiento en materia ambiental la liquidación definitiva de la persona jurídica.
  • Se aumentaría el término de cinco (5) a diez (10) días hábiles para continuar con el procedimiento en los casos en que una medida preventiva sea impuesta a prevención por cualquiera de las autoridades competentes.
  • Podrá ser prorrogable hasta por dos periodos de seis (6) meses el término de indagación preliminar.
  • Se propone la supresión de las medidas cautelaras en materia legal ambiental.
  • Podría suspenderse y terminar el procedimiento sancionatorio ambiental cuando se propongan medidas de restauración o compensación.
  • Se establece que la autoridad ambiental, en el auto de formulación de cargos, se encuentra en la obligación de indicar las circunstancias asociadas a la existencia de riesgo o afectación ambiental.
  • Se anexaría expresamente la etapa de alegatos de conclusión dentro del procedimiento sancionatorio ambiental.
  • Se eliminaría el término con el que cuenta la autoridad ambiental para determinar la responsabilidad y sanción, toda vez que el mismo contraria el termino de caducidad establecido en la norma  
  • Se consideraría medida preventiva la realización de estudios y evaluaciones requeridas para establecer la naturaleza y características de los daños, efectos e impactos causados por la infracción, así como las medidas necesarias para mitigarlas o compensarlas.
  • La amonestación escrita podrá ser considera como sanción y se aumentaría el tope de salarios mínimo mensuales legales vigentes en las multas diarias, pasando de cinco mil (5000) a cien mil (10.000).
  • Las notificaciones de los actos administrativos deberán ser realizados de manera electrónica, siendo válidas las realizadas a través de correo electrónico, redes sociales, mensaje de texto, plataformas de mensajería instantánea, fax, etc., que aparezcan en el registro mercantil.

Vale la pena destacar que los mencionados proyectos apenas inician los debates en el Congreso de la República, sin embargo se plantean en el algunos puntos que han sido objeto de discusión durante los doce años en los cuales ha estado vigente la Ley 1333 de 2009 y que podrán ser interesantes para tener un procedimiento sancionatorio ambiental mucho más consolidado. 

Somos especialistas en derecho ambiental 

Consejo de Estado decide acción popular por incumplimiento en el manejo de vertimientos

Consejo de Estado decide acción popular por incumplimiento en el manejo de vertimientos  

En Sentencia del pasado 18 de febrero de 2021, la Sección Primera del Consejo Estado falló en segunda instancia la acción popular 63001-23-33-000-2018-00171-01 interpuesta por la Procuraduría treinta y cuatro (34) Judicial Ambiental y Agraria de la ciudad de Armenia en contra de la Corporación Autónoma Regional del Quindío -CRQ-, y La Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil.

El fallo referido se determinó en virtud de los incumplimientos reiterados en el manejo de los vertimientos que se generaban en el Aeropuerto el Eden de la ciudad de Armenia y que eran descargados de manera directa por la empresa a un cuerpo de agua superficial. El análisis del caso, determinó que durante multiples años la compañía realizó sus descargas sin contar con permiso de vertimientos y sin cumplir los parámetros límites máximos permisibles establecidos en el ordenamiento jurídico, puesto que la PTAR que tenían en funcionamiento, no cumplía con su finalidad.

La Sentencia es clara en determinar como estos incumplimientos, generaron la violación a los derechos colectivos del ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, la seguridad y la salubridad pública y el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública por parte de la Aeronautica civil, y en imponer diferentes obligaciones a la Aeronautica Civil relacionadas con (i) la necesidad elaborar un completo y detallado estudio sobre el funcionamiento de la PTAR del Aeropuerto El Edén;  (ii) la necesidad de tramitar y obtener el permiso de vertimientos; (iii) elaborar un programa de monitoreo de las corrientes, tramos o cuerpos de agua receptoras de los vertimientos; (iv) presentar un plan de descontaminación de la Quebrada receptora del vertimiento; y (v) elaborar un diagnóstico del problema de vertimientos de aguas residuales sin tratamiento en la quebrada.

De esta manera, el fallo del Consejo del Estado pone de presente nuevamente que el incumplimiento de los parámetros límites máximos permisibles evidenciados, no solo da lugar a acciones sancionatorias administrativas que busquen castigar la infracción realizada, sino que también pueden ser sancionables por la vía judicial en virtud a la amenaza y el daño que se generen a los derechos colectivos.

Cabe destacar que esta sentencia igualmente cobra un especial interés para el derecho ambiental, pues contiene un análisis de los regímenes de transición establecidos en el marco del licenciamiento ambiental, haciendo un recuento normativo muy claro sobre los distintos Decretos que ha expedido el Gobierno Nacional en relación con el licenciamiento ambiental en Colombia, y como los mismos han reglamentado los proyectos, obras o actividades que iniciaron su operación aún antes de la expedición de la figura del licenciamiento ambiental.

Por último, vale la pena destacar que el Consejo de Estado impuso a la CRQ la obligación de elaborar de manera conjunta con la empresa demandada, la elaboración de un plan de descontaminación de la Quebrada receptora del vertimiento, incluyendo las medidas preventivas, correctivas y de seguimiento, buscando la minimización de los impactos producidos por la contaminación hídrica. Igualmente, exhorta a la Corporación  a culminar con los procesos sancionatorios adelantados en contra de la Aeronáutica Civil.

 

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Silencio administrativo positivo en materia ambiental

Consejo de Estado ratifica la configuración del silencio administrativo positivo en procedimientos sancionatorios

A través de la petición elevada por el Ministerio de Trabajo a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el máximo tribunal administrativo ratificó la configuración del silencio administrativo positivo cuando no se resuelven los recursos en sede de un procedimiento administrativo sancionatorio.

Al realizar el análisis del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) acerca de la caducidad de la facultad sancionatoria, en donde se determina que:

Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.

El Consejo de Estado concluye en sede del procedimiento sancionatorio, el legislador dispuso de manera diferenciada un plazo para que la administración resuelva los recursos interpuestos en contra del acto sancionatorio, al igual que, prevé una configuración expresa del silencio administrativo positivo frente a sus pretensiones.

Así las cosas, si la administración no resuelve y notifica durante el término de un (1) año el recurso interpuesto por el administrado, ya sea de reposición o apelación, se causan tres consecuencias concurrentes:

(i) la pérdida de competencia de la administración o del funcionario encargado de resolverlos; (ii) el recurso se entiende resuelto a favor del recurrente (silencio administrativo positivo) y (iii) la responsabilidad disciplinaria del funcionario que debía decidirlos.

Por último, la Sala de Consulta y Servicio Civil recordó que el trámite de protocolización del silencio administrativo positivo que estipula el artículo 85 del CPACA, es un mero medio probatorio, más no un requisito indispensable para su configuración, toda vez que esta figura opera de pleno derecho.

(Ver: Concepto Número Único 2424 del 13 de diciembre de 2019. Aplicación del silencio administrativo positivo respecto de los recursos en el procedimiento administrativo sancionatorio. Consejero Ponente: Oscar Darío Amaya Navas. Número de Radicación: 11001-03-06-000-2019-00110-00. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil)

 

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Los Sellos Ambientales: Consolidación de un Crecimiento Sostenible