LA LEY 2111 DE 2021 EN BUSCA DE LA SALVAGUARDA DE LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE

Toma fuerza una nueva herramienta en la normativa penal colombiana, se trata de la Ley 2111 del 29 de julio de 2021, a través de la cual, se sustituyó el título XI sobre los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente de la Ley 599 de 2000, y se modificó la Ley 906 de 2004 en relación a algunos lineamientos al respecto.

Conductas descritas en los tipos penales como daños en los recursos naturales, deforestación o promoción y financiación de esta, tráfico de fauna, caza y pesca ilegal, entre otros, y circunstancias de agravación punitiva, contienen verbos rectores explícitos que encuadran la adecuación de tales conductas en delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente.

Si bien, la comisión de este tipo de delitos en el País es frecuente y ya encontraban una sanción penal en el marco de la Ley 1453 de 2011, el endurecimiento de las sanciones invita a una reflexión individual y colectiva, sobre la necesidad de realizar cambios de comportamiento que brinden una oportunidad para que muchos ecosistemas afectados puedan materializar su capacidad de resiliencia en pro del bien común.

Encontramos entonces una Ley que pareciera tener la intención de no ser simplemente otra de las leyes de protección ambiental, sino que pretende convertirse en una herramienta eficaz que favorezca la observancia de las normas ambientales, incluso bajo diferentes criterios de responsabilidad que involucre a los tomadores de decisión, el acatamiento de ordenes, e incluso a quienes cometan infracciones por la omisión al deber objetivo de cuidado.  

Nótese en este sentido, como la Ley determina incluso actuaciones adicionales en materia penal que serán complementarias de las ya referidas en el procedimiento sancionatorio ambiental establecido en la Ley 1333 de 2009, pudiendo en consecuencia interponerse medidas cautelares similares a los tipos de medidas preventivas existentes en materia administrativa.

Igualmente vale la pena resaltar que la Ley 2111, en su artículo 9 retoma la ya creada Unidad especializada para los delitos contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente, pero la fortalece mediante la creación de una Dirección Especializada que busque elementos para  realizar una investigación efectiva que propenda por una posterior judicialización de los referidos delitos. De igual forma, se establece la obligación a la Fiscalía General de la Nación de elaborar y presentar informes anuales de indicadores de gestión sobre los avances, investigaciones y judicializaciones que se hayan adelantado cada año en el marco de las posibles afectaciones a los recursos naturales y el medio ambiente, siendo este un mensaje contundente del legislador al País en general, sobre la capacidad de coerción y coacción de la Ley que apunta a la exigencia de que se acojan los diversos contenidos de la normativa ambiental en el territorio nacional.

Sin duda se torna evidente que el camino que hoy marca la citada Ley 2111, es el de fortalecer la responsabilidad que todos los ciudadanos tenemos con la protección del ambiente, situación necesaria para la preservación y conservación de nuestros recursos naturales.

Manglar Abogados S.A.S. – Especialistas en Derecho Ambiental 

DAGMA expide Resolución para exención de presentación de caracterizaciones de vertimientos de ARD al sistema de alcantarillado.

Mediante la Resolución 0631 de 2015 se establecieron los parámetros límites máximos permisibles para aguas residuales industriales tanto para el alcantarillado como para los cuerpos de agua superficial, dejando por fuera los lineamientos correspondientes a los vertimientos de aguas residuales domésticas – ARD, en donde se contemplaron parámetros exclusivamente para las soluciones individuales de saneamiento de viviendas unifamiliares o bifamiliares en el marco del Artículo 8 de la resolución, dirigido puntualmente a los prestadores del servicio público de alcantarillado a cuerpos de aguas superficiales.

Sobre estas últimas, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible se pronunció determinando que:

las aguas residuales domésticas vertidas al alcantarillado público no son objeto de la resolución 631 de 2015, dado que estas se encuentran reguladas a través de la Ley 142 de 1994”.

Sobre dicho pronunciamiento, a lo largo de los años de vigencia de la Resolución, han surgido en las autoridades ambientales y en las empresas de prestación del servicio público de acueducto, diversos interrogantes acerca de la necesidad que tienen los usuarios de presentar caracterizaciones cuando generen en sus establecimientos aguas residuales domésticas. Llegando incluso a generarse listados de establecimientos excluidos, u obligaciones diferenciales para demostrar que las aguas residuales son de origen doméstico.

Dicha situación no fue ajena al Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente – DAGMA, autoridad ambiental en la zona urbana del Distrito de Santiago de Cali, el cual mediante la Circular Informativa del 22 de octubre de 2015 (Rad. No. 2015413300152571) definió un listado de actividades comerciales exentas de presentar estudio de caracterización de vertimientos al sistema de alcantarillado público, justificado en la definición de agua residual doméstica que trae a colación la norma de vertimientos y la ausencia de parámetros exigibles para tales efluentes. Dicho listado que a juicio de la entidad podría parecer taxativo, con el paso del tiempo únicamente se convirtió en un listado enunciativo, que no restringía que otras actividades productivas pudieran tener aguas residuales domésticas.

Continuando con la intención de poder continuar con el proceso de regulación de las aguas residuales vertidas al alcantarillado público, el DAGMA expidió la Resolución No. 278 del 26 de agosto de 2021, con la cual determinó un nuevo listado de actividades exentas de la presentación del estudio de caracterización de vertimientos al sistema de alcantarillado público. En dicha resolución se puntualizó el procedimiento para exonerar los puntos de vertimientos de agua residual doméstica a los usuarios y/o suscriptores del servicio público del sistema de alcantarillado con uso comercial, industrial, oficial y especial o de servicios que cuenten también con puntos de vertimientos no domésticos.

Es decir que bajo la lógica de la autoridad ambiental, no es suficiente con que la actividad productiva tenga las características de ARD, sino que debe poderse comprobar mediante insumos técnicos, tales como planos sanitarios del establecimiento, informes técnicos con descripción de las descargas y fichas técnicas de detergentes e insumos de aseo. Todo lo anterior, deberá ser  corroborado mediante la pruebas de trazadores que serán realizadas por personal técnico de la autoridad ambiental.

Sin duda esta normatividad expedida por el DAGMA llama la atención, puesto que si bien la normatividad nacional no fijó la necesidad de reglamentar la exoneración de los puntos de descarga de ARD, y el manejo de los sistemas de alcantarillado le corresponde a las empresas de servicio público, debe cumplirse para los usuarios que se encuentren en el perímetro urbano de Santiago de Cali.

Por último vale la pena destacar, que a través de dicha Resolución, la autoridad mencionó el procedimiento para realizar la solicitud de evaluación formal, para la exoneración de parámetros fisicoquímicos a medir durante cada caracterización de vertimientos líquidos al alcantarillado público, es decir que determinó con exactitud, la manera como en su jurisdicción se dará cumplimiento al artículo 17 de la Resolución 0631 de 2015.

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Normas ambientales locales: el rigor subsidiario y la protección del ambiente

Rigor Subsidiario: la protección del ambiente desde el nivel regional

Los principios como criterios auxiliares del derecho tienen una especial relevancia en el ámbito medioambiental, estos dictaminan reglas de interpretación y aplicación de la normatividad, siendo tal su importancia que son parte integral en la estructuración del Sistema Nacional Ambiental, aplicados en el accionar de las autoridades ambientales y desarrollados ampliamente a través de la jurisprudencia.

Dentro de estos principios la normatividad ambiental colombiana hizo énfasis en el principio de rigor subsidiario, el cual se consagró en el artículo 63 de la Ley 99 de 1993, como la posibilidad que tienen las autoridades ambientales regionales y locales de expedir normas para la protección y conservación de los recursos naturales, siempre y cuando las mismas sean más estrictas que aquellas establecidas que se han establecido en el nivel nacional. En Colombia vale la pena resaltar algunos ejemplos bastante importantes al respecto como:

  • Acuerdo 042 de 2010 expedido por la CVC para la protección del recurso hídrico subterráneo en el Valle del Cauca.
  • Normas relacionadas con ruido, calidad del aire y vertimientos expedidos por la Secretaría Distrital de Ambiente en jurisdicción urbana del Distrito Capital.
  • Prohibición de vertimientos a cuerpos de agua o al sistema de alcantarillado que modifiquen las condiciones de color expedido por el Área Metropolitana del Valle de Aburra.
  • Prohibición de uso de explosivos para la extracción de materiales de construcción en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico.

En el marco de la jurisprudencia, se han establecido diferentes decisiones por parte de las altas cortes, estableciendo que el principio supone una confrontación con el concepto de Estado unitario, pues si bien nuestro Estado está fundado en la centralización política, con un régimen constitucional único, la sujeción a unas mismas leyes y la adopción de decisiones políticas unificadas, el rigor subsidiario permite que las autoridades ambientales regionales y locales puedan expedir mayores garantías para la protección y preservación de los recursos naturales.

No obstante, como ha recalcado la jurisprudencia, la autonomía de las entidades territoriales como poder derivado de autorregulación, implica un poder de dirección político y administrativo en ámbitos territoriales particulares, haciendo posible la armonización de estos principios y la aplicación del rigor subsidiario en aras de una protección integral y coherente de los recursos naturales de la nación.

Así las cosas, encontramos en la Ley 99 de 1993 la integración al ordenamiento jurídico de este principio, que supone el reconocimiento de la reglamentación nacional como un estándar mínimo que puede hacerse sucesivamente más rigurosa cuando las circunstancias locales lo requieran. El Consejo de Estado ha reconocido que este principio tiene dos alcances concretos:

“el primero que las normas nacionales, se convierten en un parámetro mínimo que no puede ser flexibilizado por las autoridades territoriales y el segundo, que a nivel departamental, municipal y distrital se puede adoptar una reglamentación más rigurosa a la establecida a nivel nacional.”

A pesar de lo expuesto, ha sido recurrente la tergiversación del sentido de estas en diferentes jurisdicciones. Si bien se ha definido que deben ser consecuentemente más rigurosas, diversas autoridades ambientales interpretan tal requisito con la exigencia de formalidades complementarias, o de permisos y trámites adicionales, que más que proteger el ambiente, buscan formalizar algunos procesos o procedimientos en el relacionamiento con las autoridades ambientales.  

En este sentido vale la pena recordar que el rigor subsidiario no implica la autonomía total de las autoridades ambientales y la imposición de requisitos adicionales que no vayan en consonancia con la naturaleza misma del principio. Su imposición requiere de una motivación extensa y sólida (en palabras del Ministerio “que medie fundamentación técnica y jurídica para su establecimiento”) en donde se expongan las circunstancias locales que ameriten la expedición de la norma y deben de cumplir con aquellos límites que la jurisprudencia así ha designado. Al igual que, se debe tener en cuenta la prohibición de exigencia de obligaciones adicionales en materia de permisos y licencias ambientales.

Manglar Abogados S.A.S – Especialistas en derecho ambiental 

Parámetros vertimientos a Suelo – Resolución 699 de 2021

Resolución 699 del 6 de julio de 2021Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible expide los parámetros y valores límites máximos permisibles en vertimientos puntuales de Aguas Residuales Domésticas Tratadas al suelo.

El pasado 6 de julio de 2021, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible – MADS – expidió la resolución No. 699 del 6 de julio de 2021, mediante la cual se fijaron los parámetros y valores límites máximos permisibles en vertimientos puntuales de Aguas Residuales Domésticas Tratadas (ARD-T) al suelo.

La mencionada disposición normativa determinó su aplicación para los usuarios de vivienda rural dispersa, usuarios equiparables de vivienda rural dispersa, y usuarios que no son ni equiparables ni pertenecen a la categoría de vivienda rural dispersa. 

 

En virtud de tales definiciones fijó distintas obligaciones que se pueden determinar de la siguiente manera: 

  • Usuarios de vivienda rural dispersa: le corresponderá a las Autoridades Ambientales realizar la caracterización de los vertimientos para verificar el cumplimiento de los parámetros fisicoquímicos y microbiológicos
  • Usuarios equiparables de vivienda rural dispersa: cumplir con los parámetros establecidos en la tabla 1 del artículo 4 fijados en la Resolución. La caracterización deberá presentarse con una frecuencia de monitoreo bienal.
  • Usuarios diferentes a Usuarios equiparables de vivienda rural dispersa y a usuarios de vivienda rural dispersa: cumplir con los parámetros establecidos en la tabla 2 del artículo 4 fijados en la Resolución. La caracterización deberá presentarse con una frecuencia de monitoreo bienal.

De igual forma, la mencionada Resolución plantea la posibilidad de excluir parámetros de caracterización y de ajustar el cumplimiento de dicha norma a la transición establecida en el artículo 2.2.3.3.11.1 del Decreto 1076 de 2015, lo cual significa que acogieron el mismo régimen de transición establecido en el marco de la aplicación de la Resolución 0631 de 2015.

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Vertimientos y fuentes fijas de emisión, las mayores infracciones ambientales reportadas para las personas jurídicas.

El año 2020 y lo que va corrido del año 2021, permitieron identificar que la mayor cantidad de procesos sancionatorios iniciados por parte de las autoridades ambientales, obedecen a infracciones relacionadas con el incumplimiento de la norma de vertimientos y de la norma de emisiones atmosféricas por fuentes fijas.

El anterior resultado se da después de haber realizado una investigación por parte de nuestra firma, en diez autoridades ambientales del país, identificando la razón por la cual se inicia un procedimiento sancionatorio ambiental a las diferentes empresas que se encuentran en su jurisdicción. Bajo dicho análisis, logramos concluir que el inicio más recurrente está relacionado con el incumplimiento de la Resolución 0631 de 2015, pues es claro que con la obligatoriedad que tienen las empresas de presentar de manera anual o semestral sus caracterizaciones de vertimientos, las autoridades ambientales cuentan con una prueba suficiente para determinar los grados de incumplimiento en los valores límites máximos permisibles, que arrojan las personas jurídicas a las aguas superficiales y el alcantarillado público.

Sin embargo, es importante determinar que desde la expedición de la Resolución 0631 de 2015, se han planteado algunos temas polémicos, a los cuales después de más de 6 años no se ha podido dar claridad. Algunos de ellos, en los que se debería trabajar por parte de las autoridades ambientales y el Ministerio de Ambiente, son:

  1. La posibilidad de contratar la disposición de residuos líquidos no domésticos a la red de alcantarillado sin tratamiento entre prestador y usuario, tal como lo determinó el artículo 14 de la Ley 1955 de 2019.  
  2. Los parámetros a evaluar en la caracterización de las aguas residuales cuando se preste más de un servicio identificado en la Resolución 0631 de 2015.
  3. La posibilidad de excluir parámetros de las caracterizaciones de vertimientos, conforme lo dispuesto en el artículo 17 de la Resolución 0631 de 2015.
  4. La vigencia de los regímenes de transición frente a la emergencia relacionada con el COVID 19 y la suspensión de términos establecida por algunas autoridades ambientales.
  5. La imposibilidad de algunas empresas de diseñar y construir sus sistemas de tratamiento, conforme a las normas urbanísticas que, sobre ordenamiento territorial, rigen en sus ciudades.

Ahora bien, un segundo punto importante de análisis es el relacionado con las fuentes fijas de emisiones atmosféricas, pues se logró comprobar que es la segunda infracción más recurrente por la cual se inician procedimientos sancionatorios ambientales. En este aspecto es importante destacar que, al igual que la Resolución 631 de 2015, mencionada anteriormente, la Resolución 909 de 2008 impone la obligación a las empresas que cuenten con fuentes fijas de emisión, de realizar y presentar caracterizaciones periódicas, y en algunos casos solicitar y contar con permisos de emisiones atmosféricas.

Sin embargo, al igual que en el caso de vertimientos, y a pesar de que la Resolución 909 de 2008 lleva ya más de 13 años de expedida, aún se mantienen algunas contradicciones de interpretación relacionadas con la aplicación de dicha norma, entre las cuales vale la pena resaltar las siguientes inquietudes: 

  1. Cómo se debería evaluar e interpretar el literal h) del artículo 2.2.5.1.7.2 del Decreto 1076 de 2015, el cual dispone que todos los titulares de procesos, obras o actividades, susceptibles de producir emisiones de sustancias tóxicas, requieren contar con permiso de emisiones atmosféricas.
  2. Cómo se debería aplicar el artículo 2.2.5.1.9.3 del Artículo 2.2.5.1.9.3 del Decreto 1076 de 2015, dada la extensión e imprecisión de las causales que traen como obligación la elaboración de un plan de contingencia para la prevención, control y reparación de daños por emisiones contaminantes provenientes de hidrocarburos o sustancias tóxicas.
  3. La determinación de la obligatoriedad de contar con planes de contingencia para las fuentes fijas de emisión y/o los sistemas de control de emisiones
  4. La determinación de la altura de chimeneas, en relación a si la misma debe ser avalada por las autoridades ambientales, en el marco de las Buenas Prácticas para la Ingeniería (BPI).
  5. La indeterminación de la obligación para los titulares de algunas actividades para monitorear material particulado (MP) según la Tabla 3 del artículo 6 de la Resolución 909 de 2008.
  6. El vacío jurídico que reviste la Tabla 3 del artículo 6 de la Resolución 909 de 2008 al imponer un presunto monitoreo de las emisiones de fuentes fijas relacionadas con “el proceso e instalaciones que generen emisiones contaminantes a la atmósfera”, cuya indeterminación ha imposibilitado una aplicación coherente por parte del sector industrial implicado.

Sin duda, los anteriores cuestionamientos presentes en este par de normas, hacen que, en muchas ocasiones, los procedimientos sancionatorios iniciados por las autoridades ambientales, partan de algunos criterios de interpretación que pueden ser asumidos bajo disímiles interpretaciones por parte de cada uno de los operadores de la norma, situación que aumenta sin duda la incertidumbre jurídica, que podría en ocasiones poner en riesgo la operación de las empresas y la protección de los recursos naturales.

En todo caso, lo más importante será siempre encontrar una buena defensa en el marco del procedimiento, pues la misma garantizará uno basado en el debido proceso y que respete las garantías procesales y de interpretación normativa que deben ser tenidas en cuenta en todo procedimiento sancionatorio que se base en la Ley 1333 de 2009.

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EL NUEVO ROL DE LAS EMPRESAS – Sociedades BIC

Los retos que ha asumido nuestro país en los últimos días y en especial las dificultades que se han evidenciado en el sector empresarial y su entorno, repercuten en la necesidad de crear soluciones que no solo alivien a corto plazo las problemáticas asociadas a la rentabilidad, sino a cuestionar el rol que las empresas tienen como generadoras de bienestar en una sociedad con altos índices de desigualdad, desempleo y pobreza como lo muestran las cifras de nuestro país. Al respecto, el artículo 333 de la Constitución Política, designó que la empresa como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones, las cuales están definidas en el marco de nuestro catalogo constitucional.

La desaceleración productiva de los últimos días muestra la capacidad del rol colectivo y la necesidad de lograr consensos para llegar a compromisos reales sobre las prácticas sociales, laborales y ambientales que beneficien a la sociedad en general, y que encuentran en la empresa un aliado estratégico para iniciar acciones que permitan dar un correcto abordaje a esta problemática.

Si bien la implementación de prácticas de responsabilidad social empresarial en el país ha incrementado, las demandas que se han hecho evidentes reflejan que estas no han sido suficientes. Aunque es claro que el Estado es el garante de los derechos reclamados y quien debe tramitar las demandas colectivas, es necesario reconocer el rol que las empresas pueden jugar en este panorama, por lo cual se hace imperativo reconocer algunas estrategias que se han creado en aras de efectuar la sinergia entre los compromisos ambientales, laborales y sociales, en paralelo a la creación de valor económico.

Las Sociedades Comerciales de Beneficio e Interés Colectivo (BIC), buscan ejecutar prácticas alineadas con los objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) de las Naciones Unidas. Las mismas obedecen a un llamado internacional por crear mejores empresas “Better Business” que tengan propósitos de valor colectivo, y que respondan a las necesidades que diariamente se evidencian en los Estados.  

En Colombia dichas sociedades se crearon en virtud de la la Ley 1901 de 2018 y  se reglamentaron mediante el Decreto 2046 de 2019, como:

“empresas colombianas configuradas como sociedades de naturaleza comercial, que voluntariamente se proponen combinar las ventajas de su actividad comercial y económica con acciones concretas para proponer el bienestar de sus trabajadores, aportar a la equidad social del país y contribuir a la protección del medio ambiente”.

Así, su implementación es una garantía de contribución social y económica al país, necesaria en el panorama actual.

Es por esto que se pretende a continuación mostrar algunos datos a tener en consideración sobre la existencia de dichas sociedades:

¿Cómo adquirir la condición BIC?

  1. Aprobar la decisión de adoptar la condición BIC por parte de la junta de socios o asamblea de accionistas.
  2. Reformar los estatutos de la Compañía agregando en la razón social la expresión Beneficio e Interés Colectivo o la sigla BIC, al igual que incluir en el objeto social una actividad BIC por dimensión de compromiso (modelo de negocio, gobierno corporativo, prácticas laborales, prácticas ambientales y prácticas con la comunidad).
  3. Acercarse a la Cámara de Comercio competente para realizar el registro y adoptar la condición BIC.

5 dimensiones de compromiso de las sociedades BIC

Las cinco (5) dimensiones a las cuales se deben comprometer las sociedades BIC son:

  1. Modelo de negocio equitativo con prácticas de comercio justo
  2. Gobierno corporativo diverso y transparente
  3. Prácticas laborales de remuneración salarial razonable, incentivos a la capacitación y desarrollo profesional, además de flexibilidad laboral y preocupación por el bienestar de sus empleados
  4. Prácticas ambientales amigables en donde se efectúen anualmente auditorías sobre la eficiencia de los recursos naturales usados, la supervisión de las emisiones de gases efecto invernadero, implementación de programas de reciclaje, utilización de fuentes de energía renovable y capacitación al personal en la misión ambiental de la sociedad
  5. Prácticas con la comunidad que creen opciones de trabajo y el incentivo de actividades de voluntariado y alianzas con fundaciones para el apoyo de obras sociales en interés de la comunidad

¿Qué beneficios tiene ser una sociedad BIC?

  1. Portafolio preferencial de servicios en material de propiedad industrial ante la Superintendencia de Industria y Comercio
  2. Acceso preferencial a líneas de crédito que para tal efecto se creen por el gobierno nacional
  3. Las utilidades repartidas a través de acciones a trabajadores de las sociedades BIC y que sean contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, serán tratada como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional en la declaración correspondiente a ese año
  4. Creación de valor y tejido social en el país a través de su modelo de negocios, saldando brechas laborales, contribuyendo a la generación de empleo y disminución de la desigualdad, al igual que la generación de procesos sostenibles

¿Cuáles son las obligaciones a las cuales están sujetas las sociedades BIC?

La obligación principal de las sociedades BIC es la presentación de un informe anual a la Superintendencia de Sociedades, en donde se incluya el reporte de los impactos generados a través de las acciones directas hacia las cinco dimensiones de compromiso. Este debe ser realizado con base en uno de los estándares independientes reconocidos por la superintendencia, dentro de los cuales se incluye:

  1. Certificación de sociedad tipo B, de B Corporation
  2. Estándares GRI, de la iniciativa de Reporte Global
  3. Norma ISO 26000 de Responsabilidad Social Empresarial de la Organización Internacional de Normalización (ISO)
  4. Guía para la Acción Empresarial en los Objetivos de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas (SDG Compass) y el Consejo Empresarial Mundial para el Desarrollo Sostenible (WBCSD)
  5. Normas AA1000 de Relacionamiento y Responsabilidad Social de AccountAbility

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Alcantarillado en Zonas Francas ¿Prestación de un servicio público?

La complejidad jurídica sobre los vertimientos en el país suscita diferentes debates que aún hoy, después de la expedición de la Resolución 0631 de 2015, el Decreto 050 de 2018, la Ley 1955 de 2019, siguen vigentes, y que la institucionalidad no ha podido, incluso desde los nuevos intentos de reglamentación, saldar los vacíos que en la materia existen. Los distintos escenarios que la normatividad no ha podido reglamentar, además de las discusiones interpretativas, derivan en dificultades de seguridad jurídica que ponen en entredicho el entramado institucional y que en ocasiones aleja la inversión en nuestro país, y lo más preocupante, pone en riesgo al recurso hídrico.

Sobre el particular ha surgido un debate relativo a los vertimientos generados en el marco de las empresas que se encuentran al interior de las zonas francas o zonas industriales, empresas que en sus vertimientos descargan aguas residuales domésticas o no domésticas dependiendo de su operación. Sin embargo el punto trascendental, parte de cuestionarse en dónde realizan estas empresas las descargas, pues en su gran mayoría, las zonas francas o industriales prestan el servicio de recolección de sus aguas, y en otras incluso prestan servicios de tratamiento, contando con permisos de vertimientos para realizar la descarga.

Esta situación, hace que valga la pena preguntarse, si la recolección de estas aguas por parte de estas Zonas, sin constituirse como empresas de servicio público, pueden catalogarse como prestación del servicio de alcantarillado. Lo anterior, teniendo en cuenta que dentro de las consideraciones técnicas de las redes de alcantarillado que designa la Resolución 330 del 2017 expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, por medio de la cual se adoptó el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS, los sistemas de recolección y transporte de aguas residuales domésticas e industriales sin infraestructura para el tratamiento son considerados como tal.

En este sentido, la prestación del servicio de alcantarillado está ligada puntualmente a la recolección de residuos líquidos, sin que demande necesariamente el tratamiento, siempre y cuando se esté en el marco de las operaciones que realice quienes pueden ser considerados como personas prestadoras de servicios públicos de acuerdo con las prerrogativas del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, consideradas como aquellas que “(…) produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos”.

Por tanto, ante la recolección y descarga de aguas residuales, además de contar con toda la infraestructura necesaria para tal fin, pareciera que las zonas francas se encuentran produciendo los servicios propios objeto de las empresas prestadores del servicio público de alcantarillado, bajo una figura de vinculación económica directa que usualmente se refleja en la fijación de una tasa porcentual de la tasa retributiva que debe cancelar la administración por la descarga final, la cual es recaudada a cada una de las industrias de la zona, y en unos cobros de administración en los que seguramente se incluye esta prestación.

Vale entonces la pena llamar la atención y preguntarse, si estaríamos en presencia de la figura de prestación del servicio, o si por el contrario cada una de las empresas que se encuentre al interior de la zona franca, deberá solicitar sus permisos de vertimientos, aún cuando ellos no hagan su descarga de manera directa al cuerpo receptor (suelo o agua superficial), y de ser así, ¿de quién sería la responsabilidad del vertimiento final? ¿cómo se realizaría el cobro de la tasa retributiva?

Igualmente, es importante hacer énfasis acerca de la verdadera naturaleza de los alcantarillados, pues en muchos casos y ante los incumplimientos evidentes que se han presentado frente a los PSMV, los problemas de contaminación los asumen los cuerpos receptores. De acuerdo con información del Plan Director de Agua y Saneamiento Básico (2018) en el país tan solo el 48% de las aguas residuales son tratadas y el estado de los sistemas de tratamiento no es óptimo, deteriorando las fuentes receptoras, lo cual se refleja en un alto índice de riesgo para la calidad del agua potable (IRCA) del recurso suministrado para consumo humano.

En este sentido, la prestación del servicio público de alcantarillado por parte de privados podría alivianar las cargas contaminantes, siendo una solución al panorama expuesto anteriormente. Así las cosas, retomando la discusión que se está gestando, vale la pena preguntarse si el control adicional para cada uno de los generadores de vertimientos indirectos a través de permisos y demás obligaciones cumple con el fin de preservar el recurso hídrico, o si por el contrario basta con que quien disponga directamente cumpla con todas las prerrogativas que garanticen el cumplimiento de los límites permisibles en su totalidad, tal como en su momento lo pensó el Plan Nacional de Desarrollo, Ley 1955 de 2019.

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Emergencia Sanitaria en Cali

Declaratoria de Emergencia Sanitaria y Ambiental en el Distrito de Santiago de Cali

En el marco del Paro Nacional que se desarrolla desde el pasado 28 de abril de 2021, la situación de orden público ha llevado a la interrupción de la prestación eficiente del servicio de aseo debido a las restricciones en la movilidad que han afectado las rutas de los vehículos recolectores y la evacuación de los residuos al relleno sanitario del municipio de Yotoco. Se calcula que diariamente el Distrito produce 2500 toneladas de las cuales tan solo se están pudiendo recolectar un total de 750, esto sin contar con que alrededor del 50% de las bodegas y centros de acopio se encuentra fuera de funcionamiento.

Por tal razón, atendiendo a los mandatos constitucionales el Distrito ha declarado emergencia sanitaria y ambiental por contingencia en la recolección de residuos. Lo que implica que se adoptarán medidas transitorias para asegurar la prestación del servicio de aseo en el municipio. De acuerdo con el boletín de prensa publicado por la Unidad Administrativa Especial de Servicio Públicos Municipales (UAESPM Cali), estas incluirán:

  • La creación de Puntos De Almacenamiento de Residuos Sólidos de Emergencia – PARSE-, en donde se realizará la disposición de desechos de manera temporal, en aras de contribuir a la labor de los operadores
  • La conformación de una Comisión Interinstitucional para la Gestión de Residuos Sólidos con el fin de crear mecanismos de solución en la prestación del servicio
  • El fortalecimiento de gestiones interinstitucionales para mantener abierto el corredor sanitario hasta el relleno sanitario y el abastecimiento de combustible de los vehículos relacionados con la prestación del servicio de aseo
  • El diálogo con los líderes del paro para establecer la seguridad durante la operación de evacuación al relleno sanitario de los residuos

Es por esta razón y en aras de poder aportar elementos a la solución de esta problemática desde Reva Colombia, Reusapp y Manglar Abogados sugerimos la implementación de las siguientes acciones:

 

Manglar Abogados S.A.S – Somos especialistas en Derecho Ambiental  

REVA Colombia – Transformamos residuos en recursos

Reusapp – Haz parte de la semilla 

Análisis ambiental del proyecto de reforma tributaria “Ley de Solidaridad Sostenible”

El Proyecto de reforma tributaria No. 594 de 2021, presentado por el Gobierno Nacional, “Ley de Solidaridad Sostenible”, plantea como objetivo principal (artículo 1) optimizar la política fiscal para consolidar una infraestructura de equidad en un marco de sostenibilidad de las finanzas públicas. Bajo este objetivo, plantea el Gobierno, que una redistribución de las cargas ambientales, incentiva el desarrollo sostenible y el crecimiento limpio.

Sin embargo, vale la pena hacer un análisis de si las medidas establecidas en el proyecto de reforma, están acorde a las disposiciones que el mismo Gobierno Nacional se ha planteado para fortalecer un Estado que piense en el crecimiento verde, la economía circular y la conservación y protección de los recursos naturales, como manera de garantizar un verdadero y adecuado desarrollo sostenible.

El desarrollo del presente análisis fijado abordará de manera enunciativa tres casos de manera especial: 1) Fuentes no convencionales de energía; 2) Deforestación y 3) plásticos de un solo uso.

Fuentes no convencionales de energía:

Como parte de los compromisos adquiridos como país perteneciente a la OCDE, Colombia había alcanzado un nivel importante de estrategias en pro del crecimiento sostenible, promocionando la implementación de las energías renovables por su potencial en la matriz energética. Así las cosas, durante los últimos CONPES desarrollados, la reglamentación expedida en los anteriores años y la Política Nacional de Cambio Climático que propende dentro de sus líneas estratégicas el potencial de las energías renovables no convencionales, habían cimentado las bases legales y tributarias para la transición en energías renovables, facilitando su acceso, financiación y la obtención de beneficios por su inversión.

Tales beneficios no solo han apuntado a la inversión privada, también han impulsado la financiación de proyectos de generación de energías alternativas renovables a través del sistema general de regalías, en donde las entidades territoriales pueden participar en los proyectos de generación, distribución, comercialización y autogeneración a pequeña escala y generación distribuida con FNCE, priorizando el sector rural, en especial aquellas zonas no interconectadas, pues es aquí donde estas fuentes plantean una solución relevante para las realidades sociales del país.

No obstante el artículo del proyecto de reforma decidió incluir partidas arancelarias y grabar con el 5% de la tarifa del IVA, los siguientes productos:

  • Inversor de energía para sistema de energía solar con paneles
  • Paneles solares
  • Controlador de carga para sistema de energía solar con paneles.
  • Compra venta de maquinaria y equipos destinados al desarrollo de proyectos o actividades registrados en el Registro Nacional de Reducción de Gases de Efecto Invernadero, que generen y certifiquen reducciones de Gases de Efecto Invernadero.
  • Bicicletas y bicicletas eléctricas.
  • Motocicletas eléctricos.
  • Patinetas eléctricas.

A nuestro juicio dicha consideración plantea un retroceso en la implementación y el cumplimiento de las políticas de crecimiento verde, pues la adición de las partidas arancelarias van en contravía con los lineamientos nacionales ya impartidos, generando no solo problemas de seguridad jurídica en los inversionistas, sino pudiendo tener repercusiones en los compromisos que tiene Colombia en la reducción de GEI, las políticas de crecimiento verde y las oportunidades en conectividad y calidad de vida para la zona rural, pues es un claro desincentivo al desarrollo de energías renovables no convencionales y de opciones que puedan contribuir a frenar el cambio climático.

Deforestación

El Gobierno Nacional mediante el documento CONPES 4021 de 2020 “Política nacional para el control de la deforestación y la gestión sostenible de los bosques” reconoce que uno de los factores que más incrementan la deforestación tienen una relación directa con diversos fenomenos de praderización orientados hacia malas prácticas de ganadería extensiva o acaparamiento de tierras por parte de inversores que buscan la valorización de nuevas áreas productivas o la generación de rentas.

Por su parte en el CONPES 3934 de 2018 “Política de Crecimiento verde” se fija que el servicio de extensión agropecuaria incorpora en pocos casos elementos de gestión ambiental y gestión del suelo. De igual forma, la Revista Portafolio, determinó en el escrito “Ganadería y Agricultura: Uso de la tierra” que “del total de tierras destinadas a la producción agropecuaria, el 8,8% se dedica a la agricultura, el 74% a las actividades pecuarias, el 15% se mantiene en bosques naturales, plantaciones forestales, y el 2,2%, en otros usos”.

Ahora bien, la propuesta de reforma tributaria genera una ampliación de los servicios excluidos del impuesto de ventas, entre las que se encuentran diversos elementos para el desarrollo de actividades agropecuarias. No obstante ninguno de los servicios excluidos, planea atacar las problemáticas identificadas en los CONPES mencionados, pudiendo en consecuencia generar un incentivo contrario, que incremente la deforestación o la distorsión en el uso de los suelos y en consecuencia incrementando la problemática ambiental identificada.

Plásticos de un solo uso

Dentro del gran conglomerado de modificaciones que pretende aplicar el Gobierno, la “Ley de Solidaridad Sostenible”, en su Capítulo III establece un impuesto nacional sobre plásticos de un solo uso. El impuesto aplicaría sobre las ventas e importaciones de plásticos de un solo uso utilizados para envasas, embalar o empacar, cuyo valor deberían pagar los productores e importadores de dichos bienes y consistiría en una tarifa impositiva de 0,00005 UVT por cada (1) gramo del envase, embalaje o empaque. El recaudo del impuesto se destinaría al Fondo de Cambio Climático y Desarrollo Sostenible -FONCLIMA.

De acuerdo con la exposición de Motivos del Proyecto de Ley, el impuesto cobra relevancia por los altos niveles de contaminación de las fuentes hídricas y los suelos, causada en gran parte por la inadecuada gestión de residuos, de los cuales los plásticos representan un gran porcentaje. (Rhodes, 2018).  Así las cosas, los proponentes de la reforma tributaria resaltan la importancia de los impuestos de carácter ambiental, empleados para cubrir los costos asociados con la contaminación en los países y obtener fondos económicos para acciones de mitigación frente al cambio climático (Banco Mundial, 2019, págs. 8-13).

El panorama internacional de los últimos años parece respaldar la iniciativa, con ejemplos de disposiciones jurídicas relacionadas con desincentivos al uso de plásticos, como la Directiva 2019/904 de la Unión Europea, la Circular 2030 del 2020 en España, la Ley 5323 del 2019 del Estado de Washington (EE. UU), la Ley 21.100 de 2018 del Ministerio del Medio Ambiente de Chile, y la Notificación Oficial del 28 de febrero de 2017 del Secretario de Medio Ambiente y Recursos Naturales de Kenia. No obstante, no todas las normas en cita corresponden a gravamenes sobre bienes plásticos, además, en vista de las realidades propias que enfrenta Colombia, surge un gran interrogante, ¿Es realmente el impuesto a los plásticos una solución ambiental y económicamente justificable para solventar eficazmente la problemática colombiana de contaminación por la inadecuada gestión de estos productos?  

Por último, vale la pena resaltar el planteamiento de crear una certificación de economía circular, el cual más allá de ser una buena iniciativa de la reforma, es algo que el Gobierno Nacional debería plantear en aras de disminuir el uso de recursos y generar una mayor protección a nuestros recursos naturales.

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El RUIA y su relación con los procesos sancionatorios ambientales

Registro Único de Infractores Ambientales – Ley 1333 de 2009 

El Registro Único de Infractores Ambientales – RUIA, fue creado a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1333, como un registro público y de fácil acceso para todos, para lo cual se dispuso que dicha plataforma, debe ser actualizada cada mes por las autoridades ambientales competentes.

La importancia de dicho registro, es que en el se encuentran todas las sanciones que en el marco del artículo 40 de la Ley 1333 de 2009, hayan sido impuestas por autoridades ambientales en Colombia, esto es, multas, cierres temporales o definitivos de establecimientos o actividades, revocatorias o suspensiones de autorizaciones ambientales, demoliciones de obra, decomiso o restitución de especies y especímenes, y/o trabajo comunitario.

Ahora bien, el mencionado Registro fue reglamentado por la Resolución 415 del 1 de marzo de 2010, en la cual se determina que su publicación se dará a través de la Ventanilla Integral de Trámites Ambientales en Línea -VITAL[1], la cual actualmente es administrada por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

No obstante lo anterior, la publicación de las infracciones y su permanencia en el Registro, fueron reglamentadas por la mencionada Resolución 415 de 2010, la cual limita a ciertos tiempos el reporte realizado por las autoridades ambientales. Así, menciona la norma, que  se publicará desde la ejecutoria de la providencia del acto administrativo que impuso la sanción hasta:

  • Seis (6) meses contados a partir del pago de la multa, cuando la multa se haya impuesto por incumplimiento de la normatividad ambiental sin afectación al medio ambiente.
  • Un (1) año, contado a partir del pago de la sanción de multa. 
  • Un (1) año contado a partir del inicio de las actividades de trabajo comunitario ordenadas.
  • Un (1) año contado a partir de la demolición de la obra a costa del infractor. 
  • Un (1) año contado a partir del cierre temporal del establecimiento o servicio. 
  • Dos años (2) contados a partir del cierre temporal o definitivo del establecimiento o servicio.
    – Dos (2) años contados desde el decomiso definitivo o restitución de especímenes y especies de flora o fauna.
  • Dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que impuso la sanción de revocatoria o caducidad de la licencia ambiental, autorización, concesión, permiso o registro.
  • Cuando así sea ordenado por una autoridad judicial.
  • Cuando el acto administrativo que impuso la sanción haya sido suspendido provisionalmente.

Ahora bien, vale la pena destacar que sin duda uno de las grandes utilidades del RUIA, se encuentra en poder dar aplicación a lo fijado en el numeral 1° del Artículo 7 de la Ley 1333 de 2009: 

CAUSALES DE AGRAVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EN MATERIA AMBIENTAL. Son circunstancias agravantes en materia ambiental las siguientes: 1. Reincidencia. En todos los casos la autoridad deberá consultar el RUIA y cualquier otro medio que provea información sobre el comportamiento pasado del infractor. (…).

Sin embargo , como se estableció, las causales de permanencia temporal en el RUIA, descritas en la Resolución 415 de 2010 podrían limitar o perjudicar la correcta aplicación del numeral 1° del Artículo 7 de la Ley 1333 de 2009, puesto que, no se podría consultar en dicho sistema, una vez eliminado el reporte, si un infractor ha sido sancionado en el pasado por infracción de la norma ambiental vigente o ha sido comisor de daños al medio ambiente, esto, para constatar si es reincidente o no.

El MADS por medio del Concepto No. 2102-2-07146 del 11 de marzo de 2021 indicó al respecto que “(…) las fuentes para determinar la reincidencia son al menos dos, la primera que corresponde al RUIA, y la segunda, el medio del cual se pueda tener información, pudiéndose entender este como el historial de información que debe tener en cada entidad respecto de sus procesos sancionatorios (…)”

Conforme a ello, deberá así mismo entenderse que la prueba de reincidencia diferente al RUIA y que obre en archivos de la entidad deberá contener como característica que la sanción corresponde a la aplicada bajo los fundamentos de la Ley 1333 de 2009.

En suma, señaló el mismo Ministerio en el Concepto expuesto que, así se dé de baja del sistema el reporte de un infractor en el RUIA, esto no hace que el mismo pierda su carácter como reincidente, pues tal circunstancia no se determina a partir del reporte y la vigencia de este en el RUIA, sino a partir de la firmeza de la declaratoria de su responsabilidad.

Por otra parte, ha sido materia de debate las consideraciones sobre cuándo se considera reincidente un infractor, ya que algunas autoridades ambientales han determinado que, será concebido como reincidente, aquel infractor que en el pasado fue sancionado dentro del marco de la Ley 1333 de 2009, cualesquiera que hayan sido las conductas por la cuales fue objeto de sanción. Sin embargo, en el Concepto 2102-2-07146 del 11 de marzo de 2021, el MADS manifestó que:

(…) las acciones u omisiones o daño que den origen a la aplicación de esta circunstancia de agravación dentro de un nuevo proceso sancionatorio deberán estar guiadas por la adecuación al caso de conformidad con el comportamiento pasado del infractor.

Para finalizar, valdría la pena preguntarse, si la postura del MADS es considerar que la circunstancia agravante por reincidencia de un infractor, se presenta siempre y cuando la conducta por la cual se le está investigando tenga una relación fáctica con aquella por la que fue sancionado en el pasado, o si por el contrario, cualquier infracción que haya sido sancionada en materia ambiental, puede considerarse reincidencia.

Somos especialistas en derecho ambiental